Halsten Update Arbeidsrecht

januari 2022

Nieuwsbrief - januari 2022. De onderwerpen deze maand zijn: Coronatoegangsbewijs ('ctb') op de werkvloer; Platformeconomie; De NOW5 en NOW6: een uitbreiding van de tegemoetkoming in loonkosten

1. Coronatoegangsbewijs (“ctb”) op de werkvloer

Net voordat besloten werd dat Nederland weer in lockdown ging wegens de toenemende omikronvariant is het wetsvoorstel “Tijdelijke wet verbreding inzet ctb’s (“het wetsvoorstel”) op 22 november 2021 ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om een ctb ook op de werkvloer in te zetten als dat noodzakelijk is voor de vermindering van de overdracht van het coronavirus. In het wetsvoorstel wordt onderscheid gemaakt tussen ctb-plichtige sectoren en niet ctb-plichtige sectoren.

Ctb-plichtige sectoren
In de Wet publieke gezondheid (Wpg) is op dit moment uitputtend opgesomd op welke terreinen een ctb verplicht is gesteld. In het wetsvoorstel is bepaald dat in deze ctb-plichtige sectoren (bijv. evenementen, musea en horeca) het laten zien van een ctb voor werknemers en andere arbeidskrachten verplicht kan worden gesteld. Bij ministeriële regeling wordt nog bepaald voor welke ctb-plichtige sectoren er een dergelijke plicht komt en onder welke voorwaarden.

Niet-ctb-plichtige sectoren
In niet-ctb-plichtige sectoren wordt aan werkgevers de bevoegdheid toegekend om op de werkvloer van werknemers en andere typen werkenden een ctb te vragen als er niet op andere wijze in een vergelijkbaar beschermingsniveau kan worden voorzien en er vooraf instemming is van de Ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Ook voor de niet-ctb-plichtige sectoren geldt dat bij ministeriële regeling zal worden bepaald voor welke sectoren deze bevoegdheid gaat gelden. Kortom, het is voor beide situaties nog onduidelijk om welke werkplek het precies gaat. Ook is nog niet helder wanneer de ctb-plicht in gaat. Dat wordt later bepaald via ministeriele regelingen. Wel is duidelijk dat het zal gaan om terreinen die vanwege de aard of omstandigheden van de werkzaamheden, als risicovolle situaties hebben te gelden. Concreet betekent dit dat een ctb-plicht niet snel aan de orde zal zijn voor de kantooromgeving, maar bijvoorbeeld wel voor fabrieksomgevingen waarbij thuiswerken of voldoende afstand houden niet mogelijk is.

Advies Raad van State (hierna: “RvS ”)
Voordat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer is ingediend, is daarover advies gevraagd aan de RvS. De RvS merkt in haar advies op dat de regeling voor werkgevers in niet-ctb-plichtige sectoren zoals die er nu ligt erg complex is. De regeling kan namelijk leiden tot onwenselijke conflicten op de werkvloer waarbij een werkgever tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde werknemers in komt te staan. Daarom acht de RvS het raadzaam dat de wetgever zélf keuzes maakt, in plaats van deze verantwoordelijkheid bij de werkgever neer te leggen. Het is nu nog onduidelijk of de wetgever het advies overneemt.

Privacy
Door de inzet van een ctb-plicht op de werkvloer zal sprake zijn van het verwerken van bijzonderepersoonsgegevens door de werkgever. Het verwerken van persoonsgegevens over de aard van de gezondheid van de werknemer is in beginsel verboden op grond van de AVG. Er geldt echter een uitzondering op dit verbod indien verwerking noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebeid van volksgezondheid (artikel 9 lid 2 sub i AVG). Deze uitzondering doet zich hier voor, als er een wettelijke basis wordt gecreëerd (de nieuwe wet). Naast een uitzondering op het verwerkingsverbod moet de werkgever zich kunnen beroepen op een verwerkingsgrondslag. Daarvan zal sprake zijn nu de nieuwe wet een wettelijke verplichting creëert voor de werkgever als verwerkingsverantwoordelijke.

Gevolgen voor werknemers
Wanneer de werknemer weigert om een ctb te laten zien op het werk wordt van partijen verlangd dat zij gezamenlijk tot een oplossing komen. Daarbij kan gedacht worden aan een alternatieve arbeidsplaats of tijdelijke functiewijziging waardoor de ctb-plicht niet geldt. Indien geen van de bovenstaande opties mogelijk is, kan de toegang tot de arbeidsplaats worden ontzegd. Het uitgangspunt van (het in 2020 gewijzigde) artikel 7:628 BW is dat een werknemer recht op loon behoudt, tenzij het niet-werken voor zijn rekening en risico behoort te komen. Het niet laten zien van een ctb komt niet automatisch voor rekening en risico van de werknemer. Een belangrijke factor bij deze beoordeling zou volgens de Memorie van Toelichting (“MvT”) zijn of het voor de werknemer mogelijk is om zich te laten testen, en, zo ja, of dit gelet op de frequentie (ook) van de werknemer kan worden verwacht. In de MvT van het wetsvoorstel wordt verder opgemerkt dat indien partijen niet tot een voor beide partijen bevredigende uitkomst komen een werkgever -uiteindelijk- ervoor kan kiezen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Of er sprake is voor een redelijke grond voor ontslag hangt ook hier natuurlijk af van de omstandigheden van het geval.

Vervolg
Het is nu de Tweede- en Eerste Kamer om het wetsvoorstel te behandelen. De behandeling van het Wetsvoorstel staat op 17 januari 2022 op de agenda van de Tweede Kamer.

2. Platformeconomie

Tegenwoordig werken meer dan 28 miljoen mensen in de Europese Unie via een digitaal platform zoals bijvoorbeeld Uber, Helpling of Deliveroo. De core business van deze platformbedrijven is kort gezegd het online door middel van een platform bij elkaar brengen van vraag en aanbod.

Europese platformrichtlijn
Op 9 december 2021 heeft de Europese Commissie (“EC”) een voorstel gedaan voor een richtlijn die schijnzelfstandigheid bij digitale platformen moet tegengaan (“platformrichtlijn”). Het doel van de platformrichtlijn is om deze groep werkenden meer zekerheid te bieden. Het voorstel van de EC bevat een lijst van ‘controlecriteria’. Als het platform aan tenminste twee van die criteria voldoet, is er sprake van werkgeverschap. De criteria zijn:

Het platform bepaalt de hoogte van de vergoeding voor de arbeid;
Het platform bepaalt de kledingvoorschriften en/of stelt gedragsregels vast;
Het platform houdt toezicht op de kwaliteit en de opbrengst van het werk. Dit kan ook op elektronische wijze, bijvoorbeeld met algoritmes;
Het platform beperkt de vrijheid van de platformwerkers, onder meer via sancties. De platformwerkers kunnen niet zelf bepalen wanneer ze willen werken of wie hen kan vervangen;
Het platform maakt het onmogelijk voor de platformwerkers om zelf een klantenkring op te bouwen.De EC neemt met de platformrichtlijn het standpunt in dat platformwerkers in beginsel werknemers zijn en moeten dan worden behandeld als werknemer volgens de wetten van het land waar het bedrijf is gevestigd. Als het platformbedrijf kan aantonen dat minstens vier van de vijf bovengenoemde criteria niet van toepassing zijn op de werkende dan is sprake van zelfstandig ondernemerschap. De bewijslast wordt hier dus omgekeerd.Het voorstel van EC tot de platformrichtlijn moet nog verder door de organen van de EU worden behandeld.

Rechtszaken in Nederland
Platformbedrijven lagen het afgelopen jaar ook in Nederland sterk onder vuur. In 2021 spande de FNV rechtszaken aan tegen maaltijdbezorger Deliveroo, taxi-app Uber en bemiddelaar voor schoonmaakwerk Helpling. De zzp’ers die voor deze platformbedrijven werken zijn ‘schijnzelfstandigen’, vindt vakbond FNV.

Het Hof en de rechtbank oordeelden dat de bezorgers van Deliveroo en de chauffeurs van Uber niet als ZZP’er gezien kunnen worden, ondanks dat er sprake was van overeenkomst van opdracht en dat de arbeidskrachten van Helpling kwalificeren als uitzendkrachten.
Of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst beoordelen de rechters aan de hand van de criteria arbeid, loon en gezag (art. 7:610 BW). In Uber zaak speelt, net als in de Deliveroo-zaak, het criterium ‘gezag’ een sleutelrol. Volgens de rechters heeft in de huidige maatschappij het criterium ‘gezag’ een meer indirecte, vaak digitale controlerende invulling gekregen. De rechter noemt dit een ‘moderne gezagsverhouding’ en oordeelt dat daar in deze zaak sprake van is. Gebruik van de app is immers verplicht voor de taxichauffeurs en de voorwaarden die daarop van toepassing zijn worden eenzijdig door Uber opgelegd en bovendien van tijd tot tijd eenzijdig door Uber gewijzigd. Het algoritme van de app bepaalt hoe de taxichauffeurs moeten rijden, welke prijs zij voor hun ritten krijgen en (aan de hand van de ‘rating’ van de chauffeurs) of zij in aanmerking komen voor lucratieve ritten. Daarnaast kan Uber door achter de schermen ‘aan de knoppen’ te draaien invloed uitoefenen op en via de app. Kortom er is sprake van een ‘moderne gezagsverhouding’ en dus hebben de taxichauffeurs een arbeidsovereenkomst en worden zij niet aangemerkt als zelfstandigen. Tot nu toe heeft de rechterlijke macht steeds aangenomen dat bij platformbedrijven sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Vervolg
Het is nog afwachten of de platformrichtlijn wordt goedgekeurd. Als dit zo is dan hebben de lidstaten vervolgens twee jaar de tijd om de richtlijn in nationaal recht om te zetten. Verder lijkt het er ook op dat met het nieuwe regeerakkoord de platformarbeid in Nederland gereguleerd gaat worden. Het eindrapport van de commissie-Borstlap en het SER MLT-advies zijn daarbij leidend. Dat betekent dat ook hier werknemerschap de standaard zal worden. Tot de tijd dat er sprake is van regulering, zullen wij bij de beoordeling van de kwalificatievraag bij platformarbeid aansluiting moeten zoeken bij de overwegingen zoals gedaan in de rechtspraak.

3. De NOW5 en NOW6: een uitbreiding van de tegemoetkoming in loonkosten

Als gevolg van de aangescherpte coronamaatregelen die in ieder geval tot 14 januari 2022 van kracht zijn, heeft het demissionaire kabinet op 21 december 2021 aangekondigd dat de NOW-5 en de NOW-6 worden ingevoerd.

NOW-5
De NOW-5 (zevende aanvraagperiode) heeft betrekking op de periode van 1 november tot en met 31 december 2022 en sluiten aan bij de vierde NOW (NOW-4) die voorzag in de compensatie van loonkosten gedurende juli, augustus en september 2021. Werkgevers die in de maanden november en december minimaal 20% omzetdaling hebben gehad ten opzichte van de omzet over 2019 gedeeld door zes, komen in aanmerking voor subsidie onder de NOW-5. De NOW-5 is vanaf 13 december 2021 aan te vragen via het UWV en het aanvraagloket voor de voorschotten is tot en met 31 januari 2022 geopend.De voorwaarden om voor NOW-5 in aanmerking te komen zijn bijna hetzelfde als bij de NOW-4 en ook de verplichtingen voor werkgevers sluiten aan bij de NOW-4:

Minimaal 20% omzetverlies;
Een vergoeding van 85% van het opgegeven omzetverlies;
Een forfaitaire opslag van 40%;
Vergoeding van maximaal twee keer het maximale dagloon;
Inspanningsverplichting om werknemers te begeleiden in een ‘van-werk-naar-werk’-traject;
Bonus- en dividendverbod over heel 2021.De NOW-5 verschilt ook op een aantal punten ten opzichte van eerdere NOW-subsidies:
Maximaal op te geven omzetverlies van 90%;
De loonsom in november en december 2021 mag met 15% dalen (in plaats van 10%) ten opzichte van referentiemaand september 2021 zonder dat dit tot een daling van de subsidie leidt.
Starters (werkgevers die tussen 1 februari 2020 en 30 september 2021 zijn gestart met hun onderneming) kunnen tevens een aanvraag doen voor de NOW-5. In voorgaande tranches hadden deze startende ondernemers geen recht op een NOW-subsidie.
Voor elke werkgever wordt het omzetverlies berekend over de maanden november en december 2021.
Het UWV betaalt het voorschot in één keer uit.
Er bestaat samenloop tussen de NOW en Werktijdverkortingsregeling (“WTV”). De WTV is niet bedoeld voor aanvragen die met de coronapandemie te maken hebben. De ontvangen WWuitkering wordt meegeteld als omzet voor de NOW.

NOW-6
Nadat het kabinet besloot om de huidige aangescherpte overheidsmaatregelen te verlengen tot 14 januari 2022 volgde een aankondiging van een nieuwe tranche van de NOW (NOW-6). Vanwege de directe lockdown wordt de coronasteun – anders dan eerder aangekondigd – uitgebreid. De subsidieperiode van de NOW-6 is drie maanden en loopt van 1 januari tot en met 31 maart 2022. De planning is dat het aanvraagloket (de achtste aanvraagperiode) opent in de tweede helft van februari 2022.De precieze voorwaarden van de NOW-6 worden in januari 2022 bekend gemaakt. De voorwaarden van de NOW-6 zullen grotendeels gelijk zijn aan die van de NOW-5 en de eerdere NOW-regelingen.

Wij houden u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen. Mocht u vragen hebben, kunt u of per e-mail direct contact opnemen met één van onze arbeidsrecht collega’s, of u kunt bellen naar 085 4885970.